Um dos temas tributários mais discutidos no início desse ano, é a incidência do ICMS, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, resultado é claro da alteração do tratamento da matéria, provocada pelo Convênio 178/2023, após a decisão do STF proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 49 -, que definiu a não incidência do ICMS nestas transferências sobrevindo então a necessidade de publicação pelo Confaz, do referido convênio, que restabelece o status quo, ou seja, determinando que ocorra o débito na empresa que está transferindo e o crédito na empresa que está recebendo a transferência, algo claro na Magna Carta e que vinha sendo desobedecido pela Lei Complementar.
O Convênio restabelece a lógica e os Princípios Constitucionais norteadores da matéria, notadamente o princípio constitucional da apuração do ICMS, no que diz respeito a sua não cumulatividade. Uma vez que se um estabelecimento da empresa compra seus insumos e transfere para outro que irá vender. Temos o início da não cumulatividade no primeiro estabelecimento e o final da não cumulatividade no segundo estabelecimento que irá realizar a venda.
O primeiro estabelecimento realizou as compras de insumos ou mercadorias, efetuando o crédito do ICMS que estas entradas lhe asseguram. Se ao transferir para o segundo estabelecimento não realizar o débito pela saída a não cumulatividade do ICMS estaria deixando de ocorrer.
Ao mesmo tempo, ao não realizar o débito o primeiro estabelecimento estaria arcando com o ônus do imposto, ficando provavelmente com o saldo credor acumulado do imposto. Dado as dificuldades colocadas pela fazenda no campo no ICMS, ficar com saldo credor acumulado equivale a ter aumento de carga, pois o crédito quando é devolvido, é de forma parcial e sem correção monetária.
Por outro lado, o segundo estaria também sofrendo um aumento de carga tributária por ter recebido a mercadoria sem ICMS, não podendo se creditar, e terá o débito da saída dessa mercadoria apenas, sem o crédito o que torna evidente o aumento do custo tributário, ferindo-se assim o Princípio da Não Cumulatividade.
Sabemos que o fato gerador do ICMS é a Circulação da Mercadoria, independente da finalidade. Justamente por este motivo, está correta a orientação do Confaz ao regular a matéria, voltando ao status quo, antes da decisão do STF, restabelecendo a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre um mesmo contribuinte.
Já a Lei Complementar 204/23, promoveu adequação na Lei Kandir, no sentido da não incidência nas transferências, mas houve o veto presidencial ao dispositivo que previa a faculdade de transferir ou não os créditos entre o mesmo contribuinte, mantendo assim o disposto no convênio 178 do Confaz.
Desta forma, se mantém respeitado o princípio Constitucional da não cumulatividade, do ICMS. Não ocorrendo aumento de custos, caso não seja permitido o aproveitamento dos créditos em toda a cadeia, interrompendo-a de um lado, irá onerar o outro, que não terá o crédito, tendo que recolher imposto a maior.
Lembrando que ainda permanece pendente no julgamento do ADC 49, no STF a análise e decisão quanto aos aspectos de transferir de forma opcional ou não estes créditos.